Krankschreibung 2.0 – AU-Bescheinigung auf Bestellung per What’s App für 9 EUR?!

Ein neuer Online-Dienstleister sorgt derzeit für Schlagzeilen, der Arbeitnehmern die Erteilung einer AU-Bescheinigung gegen Entgelt anbietet, ohne dass hierfür eine vorherige persönliche ärztliche Untersuchung notwendig ist. Wir nehmen für Sie diesen Dienst unter die arbeitsrechtliche Lupe.

Anzeige- und Nachweispflicht im Krankheitsfall

Ist ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt, treffen ihn die sog. Anzeige- und Nachweispflichten aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG). Nach § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen (= Anzeigepflicht). Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag dem Arbeitgeber gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG eine sog. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (kurz: AU-Bescheinigung) vorzulegen (= Nachweispflicht). Der Arbeitgeber ist nach § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG aber frei darin, die Vorlage der AU-Bescheinigung auch früher zu verlangen, z.B. bereits ab dem ersten Krankheitstag.

Dienstleistungsangebot AU-Bescheinigung bei Erkältung per Ferndiagnose

Musste sich der Arbeitnehmer bisher in eine Arztpraxis bzw. in ein Krankenhaus begeben, um eine AU-Bescheinigung zu erhalten, so soll dies in Zukunft nicht mehr in allen Fällen einer Erkrankung gelten, wenn man den Aussagen des Online-Dienstleisters www.au-schein.de Glauben schenken will. Denn dieser preist sein Geschäftsmodell auf seiner Website mit folgenden Aussagen an: „Bei Erkältung erhalten Sie für 9,- € eine gültige Krankschreibung vom Tele-Arzt über WhatsApp und per Post. JETZT BESTELLEN“ und weiter „Wenn Sie werktags (Mo-Fr) vor 10 Uhr bestellen, versenden wir Ihre AU bis 15 Uhr per WhatsApp & per Post. Anderenfalls am nächsten Werktag (Mo-Fr) bis 15 Uhr. Beginn der AU ist immer das Bestelldatum.“ Bzgl. der Dauer, wie lange ein Arbeitnehmer unter Verwendung des angebotenen Onlineservices krankgeschrieben werden kann, wird Folgendes angeführt: „1 bis 3 Tage. Der Arzt folgt immer Ihrem Wunsch.“

Damit ein Arbeitnehmer über den Online-Dienstleister eine AU-Bescheinigung erhält, muss er aus vorgeschlagenen Symptomen nur die richtigen auswählen und Fragen zu Risikoausschlüssen zutreffend beantworten.

Triebfeder für die Entwicklung dieses neuen Geschäftsmodells ist eine Änderung der (Muster-)Berufsordnung für Ärzte gewesen. Hierdurch wurde der bewährte Grundsatz, dass eine ärztliche Beratung und Untersuchung im persönlichen Kontakt zu erfolgen hat, aufgeweicht. § 7 Abs. 4 der (Muster-)Berufsordnung lautet nunmehr wie folgt:

„Ärztinnen und Ärzte beraten und behandeln Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt.

Sie können dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen.

Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird.“

Aufgrund der Abschaffung des Fernbehandlungsverbotes ist davon auszugehen, dass die unter Verwendung des zuvor dargestellten Onlinedienstes ausgestellten AU-Bescheinigung zumindest in formeller Hinsicht ordnungsgemäß zustande kommen.

Eine andere Frage ist jedoch, ob solche online bestellten AU-Bescheinigungen ebenso gut geeignet sind, eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen, wie eine klassische AU-Bescheinigung, die auf einer persönlichen ärztlichen Untersuchung beruht.

Beweiswert von „klassischen“ AU-Bescheinigungen

Legt der Arbeitnehmer eine formal ordnungsgemäße AU-Bescheinigung vor, so kommt dieser grundsätzlich ein hoher Beweiswert für das tatsächliche Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit zu. Hat ein Arbeitgeber Zweifel an der Richtigkeit einer AU-Bescheinigung, ist es deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht ausreichend, lediglich zu bestreiten, dass der Arbeitnehmer tatsächliche erkrankt sei.

Der Arbeitgeber muss vielmehr Tatsachen vortragen und notwendigenfalls beweisen, aus denen das Gericht schließen kann, dass der Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttert ist, weil aufgrund der festgestellten Tatsachen ernsthafte Zweifel an der sachlichen Richtigkeit der attestierten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bestehen (z.B. Arbeitnehmer hat seine Erkrankung im Vorfeld angekündigt; genesungswidriges Verhalten während Erkrankung; Rückdatierung der AU über drei Tage hinaus etc.).

Erschütterung des Beweiswertes von online bestellten AU-Bescheinigungen

Nach unserer Ansicht ist der Beweiswert von AU-Bescheinigungen, die über das beschriebene Onlineportal bestellt und ausgestellt wurden, von vornherein erschüttert. Dies aus folgenden Gründen:

• Das Bundesarbeitsgericht stellte bereits mit Urteil vom 11.08.1976 – 5 AZR 422/75 fest, dass ernstliche Zweifel an einer bescheinigten Arbeitsunfähigkeit bestehen, wenn zuvor keine ärztliche Untersuchung erfolgt ist. Wenn man sich den Ablauf des Bestellvorgangs auf www.au-schein.de vor Augen führt, kann man die in diesem Rahmen eingebundene Mitwirkung des verordnungsausstellenden Arztes nicht mehr als Untersuchung im medizinischen Sinne qualifizieren.  Auch bei einer ausschließlich telemedizinischen Untersuchung bestimmt deren Ablauf und Inhalt maßgeblich der Arzt. Beim Online-Dienstleister ist hingegen der bestellende Arbeitnehmer (von einem Patienten wird man wohl kaum reden können) alleine derjenige, der hierüber die Entscheidungen trifft. Denn dieser kann den Fragekatalog beliebig oft durchlaufen, bis er endlich zum gewünschten Erfolg kommt, nämlich seiner Krankschreibung. Kreuzt er im Rahmen seiner Befragung Ausschlusskriterien an, hat dies zur Folge, dass er im Rahmen dieses Bestellvorgangs keine AU-Bescheinigung erhält. Er kann sein Glück jedoch von Neuem versuchen, denn eine Sperrung o.Ä. erfolgt nicht. Auch muss der Besteller bei einem erfolglosen Versuch keine Gebühr in Höhe von 9 EUR bezahlen (vgl. hierzu die sehr gelungene Darstellung im Spiegel unter https://www.spiegel.de/karriere/krankmeldung-per-whatsapp-wie-ich-mich-selbst-als-arbeitsunfaehig-einstufte-a-1260409.html). Zu guter Letzt bestimmt auch allein der Arbeitnehmer über die Dauer der AU-Bescheinigung. Dem Missbrauch ist daher Tor und Tür geöffnet!

• Auch spricht für eine Erschütterung des Beweiswertes die Regelung des § 275 Abs. 1a Buchstabe b) SGB V. Hiernach können sich Zweifel an einer bescheinigten Arbeitsunfähigkeit insbesondere daraus ergeben, dass diese von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten AU-Bescheinigungen auffällig geworden ist. Dies ist bei den Ärzten des Onlinedienstleisters unzweifelhaft der Fall sein. Aus diesem Grund können Arbeitgeber auf online bestelle AU-Bescheinigungen auch immer mit einer Einschaltung des MDK reagieren.

• Zudem dürfte die Ausstellung einer AU-Bescheinigung ohne vorherige persönliche ärztliche Untersuchung gegen die sog. Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie des zuständigen Gemeinsamen Bundesausschusses verstoßen. Denn diese schreibt vor, dass bei der Ausstellung einer AU-Bescheinigung der körperliche, geistige und seelische Gesundheitszustand gleichermaßen zu berücksichtigen ist, was nur durch eine persönliche Untersuchung sichergestellt werden kann. Auch ist bei der Beurteilung einer Arbeitsunfähigkeit ausdrücklich darauf abzustellen, welche Bedingungen die berufliche Tätigkeit des betroffenen Arbeitnehmers konkret prägen. Denn die Frage, ob ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist, hängt in rechtlicher Hinsicht maßgeblich von der Art der auszuübenden Tätigkeit ab. Im Widerspruch hierzu spielen die aktuellen Arbeitsbedingungen im Rahmen des Online-Bestellvorgangs jedoch keine Rolle.

• Zuletzt begründen auch die reißerischen Werbeaussagen des Betreibers („Danke für über 3.000 AU-Scheine und 100% Akzeptanz bei Arbeitgebern & Krankenkassen!“ „Sie sind arbeitsunfähig wegen Erkältung und müssten daher zum Arzt? Hier erhalten Sie Ihre AU-Bescheinigung einfach online per Handy nach hause!“) ernstliche Zweifel an dem Beweiswert der von ihm angebotenen AU-Bescheinigungen. Der Patient verkommt zu einem Besteller, dem gegen Bezahlung eine Leistung mit angeblich 100 % Akzeptanz angeboten wird. Dies hat mit einer ärztlichen Leistung nichts mehr zu tun!

Fazit

Soweit in den FAQ des Onlinedienstleisters zu lesen ist

„Muss mein Arbeitgeber die AU von AU-Schein.de akzeptieren? Die AU besitzt bundesweit Gültigkeit. Ihr Arbeitgeber muss die AU anerkennen.“

trifft dies nach unserer Ansicht nicht zu. Auch scheint der Betreiber des Onlinedienstes von seinem Geschäftsmodell nicht restlos überzeugt zu sein. Denn nach seinen eigenen Angaben auf der Homepage können Arbeitnehmer den Service nur zweimal im Kalenderjahr nutzen.

Arbeitnehmern wird daher nahegelegt, im Falle einer Erkältung den bewährten Hausarzt aufzusuchen.

Arbeitgeber, die zukünftig mit derartigen AU-Bescheinigungen konfrontiert werden, können zum einen den Medizinischen Dienst der Krankenkassen einschalten und zum anderen keine Entgeltfortzahlung leisten.

Jetzt stellt sich für Arbeitgeber nur noch die Frage, wie sie überhaupt erkennen können, ob eine AU-Bescheinigung unter Verwendung des beschriebenen Onlinedienstes zustande gekommen ist.

Die Alarmglocken sollten immer dann angehen, wenn auf der AU-Bescheinigung im Feld Arzt-Nr. „Privatarzt“ angegeben ist und der ausstellende Arzt seinen Sitz in Schleswig-Holstein hat. Denn nach den im Internet kursierenden Informationen arbeitet der Online-Dienstleister bisher nur mit einem oder mehreren Privatärzten aus Schleswig-Holstein zusammen.

Sobald erste arbeitsgerichtliche Entscheidungen bzgl. dieser Thematik vorliegen, werden wir Sie im Rahmen unseres Blogs auf dem Laufenden halten.

Hinweis: Die im Text angegebenen Zitate stammen von der Website www.au-schein.de in der Fassung vom 03.05.2019